El Tribunal Supremo establece la posibilidad de suprimir la pensión de alimentos a los hijos mayores de edad sino tienen relación con su padre.

El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia donde establece  que la falta de relación de los hijos con su padre pueda justificar el cese de la pensión de alimentos si el desapego es culpa de los hijos.

Os transcribimos la sentencia:

TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia num. 104/2019 de 19 febrero

Recurso de Casación 1434/2018

El Tribunal Supremo acuerda estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Esmeralda, contra la sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24ª, en el rollo de apelación 306/2017, casándola.

 

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

 Sentencia núm. 104/2019

Fecha de sentencia: 19/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1434/2018

Sentencia núm. 104/2019

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24.ª, en el rollo de apelación 306/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.

Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente la procuradora doña Celia Fernández Redondo, bajo la dirección letrada de don José Carlos García Villegas, en nombre y representación de doña Esmeralda .

Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrida el procurador don José Ángel Donaire Gómez, bajo la dirección letrada de don Juan Clemente Gutiérrez, en nombre y representación de don Demetrio .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Tramitación en primera instancia.

1.- El procurador de los tribunales don José Ángel Donaire Gómez, en nombre y representación de don Demetrio , formuló demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, contra doña Esmeralda .

El suplico de la demanda es como sigue:

“Teniendo por presentado este escrito de demanda con los documentos que se acompañan y copias de todo ello, para su traslado a la demandada, se sirva admitirlo y formando los oportunos autos, se tenga al Procurador que suscribe por comparecido y parte en la representación que ostento, debidamente acreditada, entendiéndose conmigo y en tal concepto las sucesivas actuaciones en el modo y forma previsto en la Ley; y, por promovida petición de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 29/05/2007 dictada en el procedimiento separación contenciosa núm. 97/2007, tramitado ante el Juzgado al que me dirijo, contra doña Esmeralda , previos los trámites legales, con emplazamiento a la demandada, y celebración de la vista a que se refiere el art. 770.3.º de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , se dicte sentencia por la que se acuerde la extinción de la pensión de alimentos que mi mandante abona a la que fuera su esposa doña Esmeralda en concepto de pensión de alimentos para sus hijos.”

2.- Por decreto de 1 de julio de 2016, se admitió a trámite la demanda, dando traslado a las partes para contestar.

3.- La procuradora doña Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de doña Esmeralda , contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al Juzgado:

“[…] se tenga por contestada la demanda y previos los trámites legales oportunos, con la preceptiva celebración de vista, se dicte en su día sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante.”

4.- El Juzgado dictó sentencia el 25 de noviembre de 2016 con la siguiente parte dispositiva:

“Estimar la demanda interpuesta por don Demetrio , representado por el Procurador don José Ángel Bonaire Gómez, contra doña Esmeralda , representada por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo.

“Modificar la sentencia de 29 de mayo de 2007 del procedimiento de divorcio contencioso n° 97/07 y declarar extinguida, con efectos desde la fecha de esta resolución, la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad Hilario y Miriam .

“Levantar el embargo decretado en la ejecución n° 257/14 si no quedaran pendientes responsabilidades pecuniarias, para lo cual se librará testimonio de esta resolución a fin de unirlo a dicho procedimiento, continuando dicha medida de garantía, en todo caso, hasta dar completa satisfacción a la parte acreedora ejecutante.

“No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.”

SEGUNDO

Tramitación en segunda instancia.

1.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Esmeralda , correspondiendo su resolución a la sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 23 de enero de 2018 con la siguiente parte dispositiva:

“Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Esmeralda , representada por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid ; dictada en el proceso sobre Modificación de Medidas número 458/16; seguido con don Demetrio , representado por el procurador don José Ángel Donaire Gómez; debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución íntegramente; con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la parte apelante.”

“Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.”

TERCERO

Interposición y tramitación del recurso de casación.

1.- La representación procesal de doña Esmeralda interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y se estructura, en cuatro apartados: el primero para identificar el pronunciamiento que se impugna, que es la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad; en el segundo se alega infracción de los artículos 142 y 152 LEC (ha de entenderse CC (LEG 1889, 27) ), éste último en relación a los artículos 90 y 91 CC ; el tercero por interés casacional por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cesación de la obligación de prestación de alimentos a hijos mayores de edad,

2.- La sala dictó auto el 19 de septiembre de 2018 (PROV 2018, 259577) con la siguiente parte dispositiva:

“1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Esmeralda , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 23 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 306/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.

“2º) Abrir el plazo de veinte días el plazo de veinte días para que la parte recurrida comparecida ante esta sala pueda formalizar los escritos de oposición al recurso de casación, estando las actuaciones a su disposición en Secretaria.”

3.- La representación procesal de don Demetrio , manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.

4.- No habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso el 5 de febrero de 2019 en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- Se ha seguido procedimiento de modificación de medidas a instancia de don Demetrio contra doña Esmeralda , en el que se solicitaba en la demanda la extinción de la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad por tres razones:

(i) por disminución de la capacidad económica;

(ii) por falta de aprovechamiento en los estudios de los hijos;

(iii) y por nula relación personal de los alimentistas con el alimentante.

2.- La parte demandada, al contestar a la demanda, se opuso a la pretensión del actor.

3.- La sentencia dictada en primera instancia descarta variación en la solvencia del obligado al pago y descarta falta de aprovechamiento en lo estudios por no haber existido por parte de los hijos, Hilario de 25 años de edad (nacido el NUM000 de 1991), ni de Miriam de 20 años de edad (nacida el NUM001 de 1996), desidia en la dedicación a sus respectivas formaciones, y considera que procede la extinción de la pensión alimenticia, declarando hecho probado el total desapego de los hijos con el padre con el que no hablan y al que no ven, desde hace años (10 y 8 años) sin interés alguno en hacerlo.

Literalmente razona lo siguiente:

“La nula relación personal de los alimentos con el alimentante y la absoluta desafección entre los hijos y el padre que .se expone como tercera causa para el cese del deber de prestar alimentos ha de recibir un tratamiento distinto al de los dos motivos anteriores ya que si bien es cierto que la ausencia de relaciones paternofiliales no se contempla expresamente como motivo tasado en el art. 152 del Código Civil (LEG 1889, 27) ni en otro precepto para dar por extinguida la obligación alimenticia, no lo es menos que las “circunstancias” a las que se refieren los arts. 90 y 91 del Código Civil y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) pueden ser diversas y de distinta naturaleza, sin que de ningún modo constituyan “númerus clausus”.

“Establecido lo anterior, ha de tenerse por acreditado el total desapego hacia el padre que exteriorizan los hijos y que han manifestado sin ambages al ser interrogados en calidad de testigos. Por un lado, el hijo Hilario asegura que no habla con su padre desde hace 10 años y que no ha intentado ponerse en contacto con él. Refiere que en la jefatura de estudios de la Universidad en la que cursa su carrera le dijeron que su padre había solicitado datos sobre su evolución académica pero que él, como mayor de edad, no permitió que facilitasen ninguna información. Por otro lado, la hija Miriam afirma que no ve a su padre desde hace 8 años y proclama que no tiene interés en volver a verle.

“Abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de éstos, ha de tenerse presente que aunque los padres tienen una obligación moral con sus hijos para ayudarles a lo largo de su vida como estimen conveniente, dicho deber queda constreñido al ámbito de la conciencia y la ética de cada persona, siendo, en todo caso, recíproca para los ascendientes y descendientes la obligación de darse alimentos en toda la extensión si se impusiera judicialmente al amparo de lo previsto en el art, 143 del Código Civil . Por ello, siendo la negativa a relacionarse con el padre una decisión libre que parte de los hijos mayores de edad y habiéndose consolidado tal situación de hecho en virtud de la cual el padre ha de asumir el pago de unos alimentos sin frecuentar el trato con los beneficiarios ni conocer la evolución de sus estudios, se considera impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas por cuanto que se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejado de sus vidas.

“En definitiva, la mayoría de edad de los hijos y su manifiesto y continuado rechazo a su padre puede y debe calificarse como una alteración de las circunstancias de verdadera trascendencia por sus repercusiones en el ámbito personal de los implicados, siendo además una situación duradera y no coyuntura) o transitoria, que puede ser imputable a los alimentistas, sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades, y que ha acaecido con posterioridad al momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende.”

4.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia.

Correspondió conocer de él a la sección vigésimocuarta de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, que dictó sentencia el 23 de enero de 2018 por la que desestimó el recurso.

5.- Literalmente motivó su decisión en los siguientes términos:

“En el presente caso de autos dada la mayoría de edad de los hijos, dada la nula relación afectiva, continuada y consolidada en el tiempo entre el progenitor no custodio y los hijos; la negativa de éstos de relacionarse con su padre como así pusieron de manifiesto, decisión libre, querida y voluntaria; todo ello debe considerarse como una alteración y modificación sustancial de las circunstancias y de verdadera repercusión al ámbito personal de los implicados y de carácter permanente, que justifica que dentro del procedimiento matrimonial se deje sin efecto el deber de contribución del progenitor no custodio, al amparo del artículo 91 in fine en relación con los artículos 93 , 152 del C.Civil (LEG 1889, 27) y extensible al apartado 4 de dicho artículo.

“Por lo que la resolución dictada por el Juez de Instancia es ajustada a Derecho y conforme a los hechos probados a tenor del resultado probatorio sin que se dependa error en la valoración de los mismos por el juez de instancia.”

6.- El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura, en cuatro apartados: el primero para identificar el pronunciamiento que se impugna, que es la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad; en el segundo se alega infracción de los artículos 142 y 152 LEC (ha de entenderse CC), éste último en relación a los artículos 90 y 91 CC ; el tercero por interés casacional por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cesación de la obligación de prestación de alimentos a hijos mayores de edad, con cita y extracto de sentencias del Tribunal Supremo (558/2016, de 21 de septiembre (RJ 2016, 4443) ; 700/2014, de 21 de noviembre (RJ 2015, 6567) y 184/2001, de 1 de marzo (RJ 2001, 2562) ); el cuarto apartado por interés casacional por existir sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión de fondo que resuelve la sentencia recurrida, a saber, la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad por falta de relación con el alimentante. Cita las que aplican el Código Civil de Cataluña (LCAT 2010, 534) , con mención de dos sentencias de la sección 1.º de las Audiencias Provinciales de Barcelona y otra de la sección 18.ª de Tarragona. También cita una sentencia de la sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Málaga y otra de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tribunales sometidos al derecho común.

7.- La sala dictó auto el 19 de septiembre de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación.

La parte recurrida, tras el oportuno traslado, formuló escrito de oposición al recurso, si bien previamente hizo alegaciones sobre su inadmisibilidad.

SEGUNDO

Admisibilidad del recurso.

1.- El requisito sobre la cita de sentencias de Audiencias Provinciales se flexibiliza por el Acuerdo sobre criterios de admisión del Pleno de la sala no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 (RJ 2017, 367) .

No será imprescindible cuando, a criterio de la sala, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado, aunque, en este caso, por la singularidad del supuesto no puedan ser muchas.

Para ello será necesario, y es el caso, que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se hayan citado sentencias contrapuestas.

2.- Como argumento de refuerzo cabe citar que, a criterio de la sala, se encuentra justificada la necesidad de establecer jurisprudencia sobre el problema jurídico planteado por mor de la evolución de la realidad social.

Según criterio del auto del pleno de esta sala de 6 de noviembre de 2013 , reiterado en sentencias posteriores (entre ellas, las sentencias 222/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2664) , y 37/2019, de 21 de enero (RJ 2019, 154) ), puede ser suficiente para superar el test de admisibilidad la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso.

3.- En el caso planteado así es. Se identifica el problema, a saber si la negativa de hijos mayores de edad a relacionarse con el progenitor alimentante es causa de extinción de la pensión alimenticia.

TERCERO

Decisión de la sala.

1.- La sentencia de la primera instancia, aunque más extensa en su motivación, no alcanza a encontrar un encaje normativo a la extinción que acuerda de la pensión alimenticia del padre a favor de los dos hijos mayores de edad.

Se limita, y de ahí el interés de la sala en que literalmente se recoja en el resumen de antecedentes, a constatar la negativa de los hijos a relacionarse con el padre, situación de hecho que aparece consolidada, y por la que éste carece de trato con ellos y conocimiento de la evolución de sus estudios.

De ello colige que, en tales circunstancias, es impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas, por cuanto se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejado de sus vidas.

2.- La sentencia de apelación, que es la que aquí se recurre, aunque con motivación más breve, si es la que se acerca normativamente a la cuestión.

Cita el art. 152 CC (LEG 1889, 27) , y en concreto el apartado 4 de dicho artículo.

3.- El arts. 152. 4.º dispone que cesará la obligación de dar alimentos “cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación”.

Este precepto hay que ponerlo en relación con el art. 853 CC , que prevé que serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º, y 6.º, los siguientes: “2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra”.

4.- Entre las iniciativas que propugnan la revisión de la legítima, una de ellas es la tendente a que se extiendan y modernicen los casos legales de desheredación de los legitimarios, pues las modernas estructuras familiares propician e incluso no hacen extrañas, situaciones en las que los progenitores han perdido contacto con alguno o todos de sus hijos.

Otras veces ya no es tanto la pérdida de contacto, sino relaciones entre progenitor e hijo francamente malas.

Estas tensiones no son nuevas, pero hoy día pueden haberse incrementado, pues, con frecuencia, existen sucesivos matrimonios, que conlleva sucesivos núcleos familiares, con hijos de un vínculo anterior y otros del posterior, con intereses no siempre uniformes.

5.- En esta línea de pensamiento el C.C. Cat. ha introducido en el art. 451-17 e ) una nueva causa de desheredación consistente en la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre causante y el legitimario, si es por causa exclusivamente imputable al legitimario.

En nuestro Código Civil no ha existido modificación, y ha sido tradicional que la sala, al ser las causas de desheredación de naturaleza sancionatoria, las haya interpretado y aplicado de forma restrictiva.

Sin embargo, ha hecho un esfuerzo para adaptar dichas causas a la actual realidad social.

El punto de inflexión se sitúa en la sentencia 258/2014, de 3 de junio (RJ 2014, 3900) , que califica el maltrato psicológico como justa causa de desheredación.

Desestimó el motivo del recurso razonando que “aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley ( artículo 848 del Código Civil ) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, ( artículo 853.2 del Código Civil ), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.

En segundo lugar, y en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, en la línea de lo anteriormente expuesto, hay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993 , esta última expresamente citada en el recurso por la parte recurrente. En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( artículo 10 CE (RCL 1978, 2836) ) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004″

La citada doctrina ha sido confirmada por la sentencia 59/2015, de 30 de enero , en la que el maltrato psicológico que provocó el hijo en la madre al forzarla a donarle la mayoría de su patrimonio se considera como causa de desheredación.

Hay quienes han resaltado que parece una contradicción que de un lado se afirme que las causas de desheredación se han de interpretar de forma restrictiva y, de otro, se haga extensión de las previstas, a que se ha hecho mención.

Creemos que se han de diferenciar dos planos.

De un lado admitir esa extensión de las concretas causas previstas haciendo una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, a la espera de que el legislador aborde la reforma legislativa para su positivación

De otro, hacer una interpretación rígida y restrictiva a la hora de valorar la existencia de tales causas, en atención al espíritu sancionador que las informa. A saber, si tomásemos como referencia el precepto citado del CC Cat., a la hora de valorar “si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario”. Esta valoración si ha de hacerse de forma restrictiva.

Estos dos planos se reflejan también en la sentencia 231/2016, de 8 de abril (RJ 2016, 3659) , que se ocupa de las incapacidades relativas para suceder, aunque para algún sector sea más exacto hablar de prohibiciones, al aplicar el art. 412-5 CC Cat (LCAT 2008, 607) . y ponerlo en relación con el art. 752 CC .

El artículo 752 CC es una manifestación de la protección que el ordenamiento jurídico proporciona al testador vulnerable en defensa de su libertad de testar.

Dispone que “no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su Iglesia, cabildo, comunidad o instituto “.

Se trata de una norma preventiva que tiene su fundamento en garantizar la total libertad dispositiva del testador, evitándole sugestiones o captaciones en un trance que le hace vulnerable a las presiones de quien, por razón de su ministerio, puede ejercer una gran influencia en el ánimo del enfermo.

La jurisprudencia ( SSTS de 25 de octubre de 1928 ; 6 de abril de 1954 ), por tratarse de una disposición que disminuye la libertad del testador, ha mantenido una interpretación restrictiva, y, por ende, es preciso que la disposición testamentaria se haya hecho u otorgado por el testador durante su enfermedad postrera y que el sacerdote favorecido con la disposición del testador le hubiese confesado en ella.

De la sentencia de 6 de abril de 1954 se infería que no sólo la confesión sino también la asistencia espiritual podía ser fuente de influencia en la disposición testamentaria del causante.

A ello se añade por la sentencia de 19 de mayo de 2015 , por mor del derecho fundamental de libertad religiosa y por la aconfesionalidad del Estado, que, por analogía, sea aplicable este precepto a la asistencia espiritual postrera que se preste al testador por ministros o pastores de cualquier Iglesia, confesión o comunidad no católica.

De tales criterios, producto de la cambiante realidad social, se hace eco la letra c) del apartado primero del artículo 412-5 CC Catalán que incluye dentro de la rúbrica “inhabilidad sucesoria” como inhábil “el religioso que ha asistido al testador durante su última enfermedad, así como el orden, la comunidad, la institución o la confesión religiosa a que aquel pertenece”.

Emplea el término “religioso”, sin adjetivarlo, y el de “… asistido al testador. . . “, sin mención a la confesión.

Así mismo afloran estos dos planos en la sentencia 422/2015, de 20 de julio de 2017 , que conoció de un supuesto de revocación de donación por ingratitud.

Fija como doctrina jurisprudencial de la sala que “el maltrato, de obra o psicológico, por parte del donatario hacia el donante queda calificado como un hecho integrado en la causa de ingratitud contemplada en el artículo 648.1 del Código Civil “.

Para llegar a dicha interpretación y formación de doctrina jurisprudencial sienta su fundamentación en los siguientes pilares:

(i) En que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, SSTS de 3 de junio de 2014 (núm. 258/2014 (RJ 2014, 3900) ) y de 30 de enero de 2015 (núm. 59/2015 (RJ 2015, 639) ) la interpretación del sistemática del artículo 648.1 del Código Civil , en cuanto al maltrato de obra o psicológico se refiere, debe realizarse conforme a las siguientes directrices o criterios de interpretación. En primer lugar, y en orden a la caracterización de la figura, debe precisarse que aunque las causas de revocación de la donación sean únicamente las que expresamente contempla la norma ( artículo 648 del Código Civil ), y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de aplicación analógica, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que los elementos conceptuales contemplados por la norma, deban ser, asimismo, objeto de interpretación rígida o sumamente restrictiva.

En segundo lugar, y en la línea de lo anteriormente expuesto, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala a propósito del contenido y alcance del artículo 648.1 del Código Civil , entre otras, STS de 18 de diciembre de 2012 (núm. 747/2012 (RJ 2012, 11277) ), ya ha destacado la interpretación flexible que cabe realizar de este precepto tanto respecto a la falta de precisión técnica con la que se refiere al concepto de delito y a los concretos derechos o bienes protegidos (“persona, honra y otros bienes”), por lo que el precepto debe interpretarse, en sentido laxo, con relación a todo posible delito por el que pudiera resultar ofendido el donante en su gratitud, como a la innecesariedad que, a tales efectos, se haya producido previamente una sentencia penal condenatoria, ni tan siquiera que el procedimiento penal se haya iniciado; bastando la existencia de una conducta del donatario socialmente reprobable, que revistiendo caracteres delictivos, aunque no estén formalmente declarados como tales, resulte ofensiva para el donante.

Por último, y en tercer lugar, debe concluirse que, de acuerdo con los criterios interpretativos de la realidad social del momento de aplicación de la norma y su propia finalidad, el maltrato de obra o psicológico realizado por el donatario debe quedar reflejado como un hecho integrado en la causa de ingratitud del artículo 648.1 del Código Civil .

(ii) En el marco interpretativo expuesto, no cabe duda de que en la actualidad el maltrato de obra o psicológico del donatario, como conducta socialmente reprobable, reviste o proyecta caracteres delictivos que resultan necesariamente ofensivos para el donante. Del mismo modo que su comisión atenta a los más elementales deberes de consideración y gratitud hacia el donante, dotando de fundamento a la revocación de la donación por ingratitud como sanción impuesta a los donatarios que infringen dicho deber básico de consideración hacia el donante.

6.- Con tal exordio alcanzamos el núcleo del debate, a saber, si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta.

Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del art. 152.4.º CC , en relación con el art. 853…2.º CC .

Pero la interrogante, a efectos de cese de la obligación alimenticia, es si también aquí se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social.

7.- El CCCat (LCAT 2010, 534) . ( arts. 237-13) prevé como el Código Civil que la obligación de prestar alimentos se extingue por el hecho de que el alimentado incurra en alguna causa de desheredación.

Lo que sucede es que, como hemos expuesto anteriormente, entre las causas de desheredación contempla (arts. 451-17 e) “La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario”.

Causa ésta que el Código Civil no recoge.

8.- Para decidir si tal circunstancia, en su esencia se podría integrar en el art. 853 del Código Civil , por vía de interpretación flexible de la causa 2.ª, es de interés lo sostenido por la sala sobre la fundamentación del derecho de alimentos.

La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre (RJ 2016, 4443) , citada por la recurrente, afirma que “el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la ‘extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado “principio de solidaridad familiar” que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

“Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente “según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

“Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .”

La sentencia 184/2001, de 1 de marzo (RJ 2001, 2562) , que también cita la recurrente, ya había dicho que “la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española “, así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

Por ello sería razonable acudir a ese primer plano a que hacíamos referencia, sobre interpretación flexible a efectos de la extinción de la pensión alimenticia, conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, en tanto en cuanto el legislador nacional no la prevea expresamente, como así ha sido prevista en el C.C. Cat.

Como algún tribunal provincial ha afirmado “cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales”.

Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada.

9.- Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención.

Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo.

Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen un precepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos, han desestimado la extinción cuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre (PROV 2014, 299298) ; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo (PROV 2017, 162838) ; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enero de 2018 , y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017 , entre otras.).

CUARTO

Si se aplica la doctrina expuesta a las sentencias de las instancias, pues, aunque la recurrida es la de la audiencia, lo cierto es que ésta remite a la de primera instancia en lo fáctico y en lo jurídico, hemos de hacer dos consideraciones:

(i) No se comparte, por lo ya expuesto, que se afirme “abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de ésta”.

Por el contrario, mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos.

(ii) Este carácter principal y relevante, de intensidad, no lo da por probado la propia sentencia, pues recoge que “puede” ser imputable a los alimentistas, esto es, categóricamente no lo tiene claro, y añade “sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades”.

Se colige de esto último que esa falta de relación no es imputable a los hijos, con la caracterización de principal, relevante e intensa, a que hemos hecho mención.

Si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia.

QUINTO

En atención a lo expuesto se estima el recurso de casación interpuesto por la Sra. Esmeralda y, con estimación del recurso de apelación interpuesto por ella contra la sentencia de primera instancia, se desestima la demanda formulada por el Sr. Demetrio .

SEXTO

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , no se imponen a la recurrente las costas del recurso de casación.

No se hace expresa condena de las costas causadas en el recurso de apelación.

Se impone a la parte actora la condena de las costas de la primera instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1

Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Esmeralda , contra la sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24.ª, en el rollo de apelación 306/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.

2

Casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso de apelación, desestimar la demanda interpuesta por don Demetrio .

3

No imponer a la recurrente las costas del recurso de casación.

4

No hacer expresa condena de las costas causadas en el recurso de apelación.

5

Condenar a la parte actora a las costas causadas en la primera instancia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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VALIDEZ DE LOS CONVENIOS NO RATIFICADOS JUDICIALMENTE EN UN DIVORCIO.

El Tribunal Supremo en sentencia de 7 de noviembre de 2018 se plantea la validez de un convenio no ratificado por los cónyuges, bien entendido que se trata de un  convenio que se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial y que, iniciado éste, no fue ratificado por una de las partes , que sí lo había  suscrito con tal finalidad.

La sentencia 325/1997, de 22 de abril, que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC, que no ha obtenido la aprobación judicial.
En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como  conditio iuri determinante de su eficacia jurídica.  Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda  la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz  sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.
La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no   pierde eficacia procesal como negocio jurídico.
Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre, que reconoce que en aquellas cuestiones  afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales  entre los cónyuges, los  convenios  que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos  han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos
en el art. 1261, siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o
conditio iuris  de eficacia  del  convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia
Concluye la Sala que al no haber sido ratificado el convenio por una de las partesal no carece de eficacia jurídica para formar   parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en  la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva.  Pero ello no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido.  De forma, que si con esta última calificación se aporta el  convenio  al proceso contencioso, seguido al frustrado  de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un vicio del consentimiento ( art. 777 LEC en relación con el art. 90 CC), pero tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple elemento de negociación.
Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas  en el art. 1091 CC. Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su  proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.
.
Algún tribunal ha criticado que se predique con automatismo idéntica eficacia vinculante cuando el convenio  se vincula desde su inicio a una petición consensual de separación o divorcio, que resulta finalmente frustrada  por no ser ratificado el convenio
, que cuando este se ratifica. Si así fuese, se dice, sería intranscendente, salvo en sus consecuencias procesales, la ratificación o no del convenio  , pues el mismo vincularía la decisión judicial en el ulterior procedimiento contencioso.
Sin embargo, como acabamos de exponer, tal automatismo no existe y el tratamiento jurídico es notoriamente  diferente.  Lo que no es posible, en contra de la jurisprudencia de la sala, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la voluntad.
De ahí, que si la parte que suscribió el  convenio , como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio  suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación  legal sobre tales medidas.

Faltas de asistencia al trabajo: baja voluntaria o despido.

La inasistencia prolongada al lugar de trabajo no equivale mecánicamente a una extinción laboral por dimisión.

Por tanto, se necesita que dichas ausencias equivalgan a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato.

De todas maneras si la ausencia es reiterada y no justificada, también podría considerarse como causa suficiente para invocar un despido disciplinario.

Pasamos a transcribir literalmente la sentencia del TSJ  de Cataluña de 7 de marzo de 2016 de   ilustrativa de la cuestión que comentamos :

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 – 44 – 4 – 2015 – 8042103
AF
Recurso de Suplicación: 3689/2016
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 26 de septiembre de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5394/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 2 Terrassa de fecha 16 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento nº 760/2015 y siendo recurrida Dª Marí Trini . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.– Con fecha 23 de octubre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2016 que contenía el
siguiente Fallo:
“Que desestimando la excepción de incompetencia de la jurisdicción social en cuanto a la inexistencia de relación laboral, pero estimándola en cuanto a la petición de obligación de dar de alta en el Régimen de Seguridad Social (declarando en este concreto aspecto la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) y
estimando parcialmente la demanda declarativa interpuesta por Don Marí Trini debo declarar y declaro que desde el 15/10/2006 la relación que une a las partes es laboral ordinaria; condenando a la empresa MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, a estar y pasar por la anterior
declaración.”

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- La parte actora tiene las siguientes circunstancias personales y profesionales:
Don Marí Trini , mayor de edad, con DNI NUM000 alega antigüedad de 15/10/2006, categoría profesional MÉDICO ESPECIALISTA EN MEDICINA DEL TRABAJO y salario diario con el prorrateo de pagas extraordinarias de 77,75 euros.

Segundo.– Presta servicios en MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES  ASEPEYO (en adelante ASEPEYO), en el HOSPITAL ASEPEYO SANT CUGAT DEL VALLÉS y cuya actividad está  dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo de trabajo SANIDAD PRIVADA. Acepta la antigüedad
en la prestación de servicios.

Tercero.- En fecha 02/04/2007, la parte actora y la demandada, suscribieron un denominado “concierto” cuyo contenido a documento 1 de la demandada se da por reproducido. El objeto de dicho “concierto” era la prestación de servicios médicos a los trabajadores accidentados que se debía realizar en las urgencias del
Hospital Asepeyo de Sant Cugat del Vallés, como “Médica especialista en Medicina Del Trabajo”… “cuando  así sea requerida”. Desde el 01/04/2011 se pactaron como precio de dichas prestaciones (documento 2  demandada), 27,94 € por hora presencial en urgencias y 9,43 € por hora localizable.

Cuarto.- La actora giraba facturas por meses vencidos relacionado el número de “guardias” correspondientes al mes anterior, en cuantías variables en función de los días de prestación (documento 3 demandada). El concepto de “guardia” equivale a prestación en el ámbito de urgencias del hospital que están abiertas las 24  horas todos los días del año (testifical Sr. Jose Francisco ).

Quinto.- La actora compatibilizaba su actividad en ASEPEYO con otras entidades, adaptando su prestación  para con ASEPEYO a la disponibilidad horario con la que cuenta, si bien ha hecho poco uso de la posibilidad de  rehusar hacer guardias y ninguna vez por haber superado lo que entendía tenía contratado como prestación (documento 4 demandada, testifical Don. Jose Francisco ).

Sexto.- El personal de urgencias era informado de la organización del servicio mediante la exhibición en lugar visible de un cuadrante mensual dónde aparecían los facultativos de referencia en cada una de las franjas  horarias, de tal manera que el personal parafacultativo -enfermeras, celadores- identificaran a los facultativos  de referencia, de los cuales recibían las instrucciones. La actora aparecía en estos cuadrantes cuando prestaba servicios en ASEPEYO no distinguiéndose de cara a los restantes empleados su condición de personal no  laboral (testificales Sr. Juan Enrique , Sr. Andrés , Don. Jose Francisco ).

Séptimo.- La actora utilizaba uniformidad e identificación de ASEPEYO (testifical Don. Andrés ), si bien la  identificación era diferente que la del personal laboral (testifical Sra. Esmeralda Don. Jose Francisco ).

Octavo.- La actora se comunicaba con el Jefe de Urgencias a través de un correo electrónico propio ajeno a  ASEPEYO y tiene un acceso limitado a la aplicación de gestión del hospital -denominada “Chamán”- sin que  pueda acceder a la programación de quirófanos (testifical Don. Jose Francisco )
Noveno.- Intentada la conciliación administrativa previa dedujo la demanda que ha correspondido a este Juzgado (actuaciones)

TERCERO.– Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia, desestimando excepción de incompetencia de jurisdicción de los órganos del orden social para conocer de la demanda, y estimando parcialmente la acción ejercitada en la misma, concluyó competente al orden social de la jurisdicción y que la relación jurídica que ligaba a las partes, a pesar de haberse documentado en forma mercantil de arrendamiento de servicios profesionales, era laboral.
Recurre el pronunciamiento la MUTUA condenada y el recurso ha sido impugnado por la trabajadora actora.

SEGUNDO.– Lo hace, en primer lugar, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , con motivo que dedica a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia con base en la prueba documental que expresamente cita y con el redactado alternativo que es de ver en el escrito de formalización del recurso.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la entencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental  pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer  las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar  el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [ RJ 1986 , 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886 ] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]) «… sin necesidad  de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la  inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a  figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis  de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes,
sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada  al proceso.

El recurso formulado pretende la modificación del relato fáctico, concretamente nueva redacción para el hecho  probado segundo para que se sustituya la expresión “convenio colectivo de trabajo de sanidad privada” por  la siguiente: “Convenio Colectivo de Asepeyo- Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
de la Seguridad Social nº 151 publicado en el BOE de fecha 19/08/2013 número 198”. Pretensión esta a la que  habrá de accederse en cuanto es hecho con relevancia jurídica acreditada y que ha de tener trascendencia respecto a la consecuencia declarativa que el pronunciamiento de la parte dispositiva contiene.

También la modificación del hecho probado quinto al objeto de que este quede redactado con el siguiente  tenor: “La actora compatibiliza su actividad en ASEPEYO con otras entidades, adaptando su prestación para  ASEPEYO a la disponibilidad de horario con la que cuenta. La actora decide y controla su propio horario y elige  libremente cuando quiere realizar la prestación de servicios que se le ofrece según su disponibilidad pudiendo rechazarla si así lo estima”.

Esta modificación no puede acogerse porque el hecho probado ya da noticia de la compatibilización de la  prestación de servicios que realiza la actora para la demandante y en otras ocupaciones profesionales y de la  facultad que esta tenía para rehusar la adscripción a algunas jornadas de guardia, y el redactado pretendido  nada se añade a lo verdaderamente relevante en este aspecto para el cabal conocimiento de la circunstancia   en la que ha de resolverse el conflicto, amén de contener simple interpretación subjetiva, desprovista de  elemento de convicción indubitado, que predetermina el fallo al negar cualquier atisbo de dependencia en la
circunstancia relacional y, por tanto, de impertinente ubicación en el relato de hechos.
También se pretende la adicción de un nuevo hecho probado, que sería el sexto bis, al objeto de que este diga:

“La actora elegía su disponibilidad de horario y la de otro facultativo externo, el doctor Eliseo , comunicándola a  Asepeyo mediante correos electrónicos. Entre ellos se repartían las guardias udiéndose sustituir mutuamente  sin intervención de Asepeyo”.
Pretensión que una vez más ha de rechazarse porque no puede sustituirse el libre y objetivo criterio de  valoración que, en exclusiva, corresponde al juzgador por el subjetivo e interesado de una sola de las partes  y menos cuando no consta de elemento de convicción indubitado, y cuando el relato pretendido supone
valoración jurídica de impertinente ubicación en el relato de hechos.
Con ello el motivo del recurso que contiene la censura fáctica no puede ser acogido.

TERCERO.- Ahora a través del motivo principal, que articula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJ,  se denuncia aplicación indebida del artículo 1.1 y del ET , en relación con la jurisprudencia que expresamente  cita.

En atención a la cobertura jurídica que amparó los servicios como médico de familia que la actora prestó  para la mutua recurrente debe descubrirse cual fue la verdadera naturaleza de los mismos ya la mercantil de  arrendamiento de servicios profesionales, como pretende la recurrente para articular su censura jurídica, ya la  laboral ordinaria, como concluyó la sentencia, acogiendo la pretensión de la demanda.

En realidad la censura jurídica queda limitada al examen de esta naturaleza jurídica y a la determinación de la  competencia de los órganos del orden social de la Jurisdicción para conocer del debate que sólo será posible concluyendo que lo que ligó a las partes fue un contrato laboral, de los previstos en el artículo 1 del ET .

Circunstancia esta que niega el recurrente afirmando, en primer lugar, que lo concertado fue contrato mercantil  de arrendamiento de servicios profesionales.

Como la cuestión de la competencia afecta al orden público la Sala tiene absoluta libertad de criterio, sin  sometimiento a la disposición expositiva de las partes, para su análisis y conclusión, que podría incluso  afrontarse de oficio.

Ya en el análisis del marco regulador ha de tomarse en consideración la normativa y florida doctrina específica sobre esta materia.

Así la doctrina jurisprudencial sobre esta materia la ha recensionado la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 25 de marzo de 2013 que fija los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral en  los siguientes términos:

A) Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la  realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o  interesadamente puedan darle las partes, porque los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la   hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la  que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente  llevadas a cabo”;

B) Asimismo, aparte de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación  existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1, delimita,  desde el punto de vista positivo, la relación laboral , calificando de tal la prestación de servicios con carácter  voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia  en su realización y la retribución de los servicios.

C) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios añadidos y que  son los siguientes:

1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado  en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado  su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En
efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico  intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de  los servicios . En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie
del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por  cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de  trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución
del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral». A sensu contrario,  cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que  la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos sin sujeción ninguna
a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara  su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias.

2) Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible  y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución,  constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato …

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se  pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque  sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de  los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un
conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad  de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la  asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a  horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del
trabajo…compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones…; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de  programar su actividad…; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador”.

Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del  empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados …; la adopción  por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de  las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas  a atender…; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo… y el cálculo de la retribución o de los  principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad  prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones…”.

Como se ha declarado de forma reiterada, la distinción  entre ambas figuras contractuales es difícil e imprecisa,  pues, como indican las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1984 , 2 de febrero de 1985 y 31 de  marzo de 1987 , entre otras, la línea de separación es muchas veces borrosa, debiendo estarse principalmente  al contenido del vínculo contractual y de las recíprocas contraprestaciones de las partes, y no de lo que las partes dicen que son al darles determinada denominación ( STS de 21 de junio de 1990 ). Por ello debe estarse  a la auténtica naturaleza de la realidad del contenido manifestada por los actos realizados en su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris empleado por los contratantes ( STS de 23 de octubre de 1.989 ), toda vez que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no es algo que  quede a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual, sin perjuicio de la incidencia que sobre dicho aspecto pueda tener la doctrina de los actos propios. No es  posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada, para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato  de trabajo, es decir, prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, de acuerdo con lo  dispuesto en el artículo 1.1 del ET .

Con carácter general, sí puede afirmarse que la existencia de una relación laboral exige que concurran las notas  de ajeneidad y dependencia, sin que la mera realización de una determinada actividad a favor o por cuenta de  otra persona que la retribuye implique, sin más, la existencia de un contrato de trabajo; es cierto que el artículo  8 del Estatuto de los Trabajadores establece, en tales casos, la presunción de laboralidad, pero, para que la  misma opere, se requiere que la prestación de servicios se realice concurriendo las notas que identifican la  relación laboral ( STS de 6 de noviembre de 1989 , 15 de marzo de 1990 y 10 de abril de 1990 , y de 3 abril 1992 y 26 enero 1994 , estas últimas dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina). Una de  las notas que caracteriza esencialmente al contrato de trabajo es la de dependencia, que se da por el hecho  de encontrarse el trabajador dentro de la esfera organizativa, rectora y disciplinaria de aquél por cuya cuenta realiza su actividad ( STS de 16 de febrero de 1.990 ). Es cierto que la dependencia no aparece configurada  en la actualidad como sinónimo de una subordinación rigurosa e intensa, sino en un sentido más flexible,  bastando con que el interesado se encuentre, según la definición legal, “dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona”, pero es una nota que debe exigirse a los efectos de calificar una determinada  relación como laboral, pues de no ser así se vaciaría de contenido otras posibles formas de colaboración  de prestación de servicios por cuenta o en interés de tercero, admitidas en nuestro ordenamiento jurídico  como ajenas al ámbito laboral. Entre esta nota y la de ajeneidad debe existir, como refleja la sentencia de  instancia, una fuerte conexión. Ésta, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.990 , se exterioriza en determinados datos: la inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo  acatar sus órdenes, mandatos y directrices; la subordinación a la persona o personas que en aquélla tengan  facultades de dirección o mando; el sometimiento de las normas disciplinarias correspondientes; la realización  del trabajo normalmente en centros o dependencias de la empresa; la sujeción a una jornada y horarios  determinados, entre otros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.010 , con remisión a la sentencia de 23 de noviembre  de 2.009 , declara que “las notas características de ‘ajenidad’ y ‘dependencia’ que determinan que una relación  jurídica deba configurarse como laboral ( art. 1 ET ), han sido entendidas en sentido amplio en función del  tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/Social 6-junio-1983 y 2-abril-1996 (rcud 2613/1995 ), afirmándose, en esta última, que “es que no sólo el  seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de  la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para  su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia  del contrato de trabajo”; o en la STS/IV 31-marzo-1997 (rcud 3555/1996 ), en la que se establece que “no  nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos  o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico … incorporado plenamente y con continuidad a  la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y  que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos “; o en la STS/IV 10-julio-2000 (rcud4121/1999 ) en la que se argumentaba que ” no concurre ninguno de los más característicos indicadores  inequívocos de que la prestación de los servicios profesionales se efectuara en régimen de autonomía, pues  el perito tasador demandante no tenía la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, no fijaba ni tenía participación trascendente en la determinación de sus honorarios, contaba con muy escaso margen en la  realización de su actividad debiendo ceñirse esencialmente a las instrucciones recibidas, y realizaba directa y personalmente las peritaciones sin valerse de colaboradores a su servicio”.
Y añade “2.- “A sensu contrario”, cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales  concretos “sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad” ( STS/Social
12-julio-1988 ) o que realizara “su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias” ( STS/Social 1-marzo-1990 ). 3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (rcud 3704/2007 ), 7-octubre-2009 (rcud 4169/2008 ) y 23-noviembre-2009 (rcud 170/2009 ) – con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (rcud 5319/2003 ), 19- junio-2007 (rcud 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 (rcud 2224/2906 ), 12- febrero-2008 (rcud 5018/2005 ), 6-noviembre-2008 (rcud 3763/2007 ) –, sobre los criterios a  seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

“a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino  de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que  constituyen su objeto.
b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico  intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de  los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de  obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada.
Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del  trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral .
c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que  se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con  frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios  de una y otra.
d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo  del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal  del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones;
la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de  programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario  por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del  empresario –y no del trabajador– de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público,  como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico
de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con  la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. (…)”.

CUARTO.– La mutua recurrente argumenta que la relación jurídica existente entre ella y la actora no debe calificarse como laboral, contrariamente a lo argumentado en la sentencia de instancia en la que concluye  que la relación que les vincula debe tener dicho carácter al concurrir los requisitos determinantes del contrato
de trabajo, ya que la actora, que carecía de entidad como verdadero empresario autónomo, se integraba  en el circulo organicista de la empresa por mas que esta nota se difumine en actividad muy cualificada y  especializada como es la de médico que además presta la actividad profesional en servicio de urgencias.
Como ya hemos indicado la concurrencia de las notas características del contrato de trabajo es una cuestión  que debe ser analizada en la casuística específica de cada supuesto concreto, a los efectos de determinar  cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo existente entre las partes, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en las que se pueden presentar supuestos muy variados.
No es el contenido prestacional, que puede ser común a contrato intra o extra muros del derecho laboral sino el concreto contenido y especificación de su desarrollo el que determinará una u otra calificación sobre la naturaleza jurídica.
Así en primer lugar, a los efectos de calificación, no es determinante el aspecto formal de afiliación del demandante en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pues estas consideraciones formales sobre la afiliación del interesado a la Seguridad Social no pueden condicionar la conclusión que pueda adoptarse respecto al carácter laboral o no de la relación jurídica, que no puede verse mediatizada por aquellas ( STS de 13 de junio y 7 de julio de 1.988 , entre otras), ni tampoco por el hecho de que las partes hubiesen suscrito un contrato que denominaron de arrendamiento de servicios, toda vez que la calificación de los contratos depende de lo que resulte de su verdadera naturaleza y contenido y no de la denominación otorgada.
La sentencia de instancia afirma la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia, y a la vista de los hechos probados de la misma y de las afirmaciones de hecho contenidas en la fundamentación jurídica, ha de llegarse a idéntica conclusión.
En relación a la ajeneidad no se discute y en relación a la dependencia el análisis de la circunstancia relacional de la que informa la sentencia, también es concurrente.
La dependencia, entendida como esa integración “en el ámbito de organización y dirección del empresario”, es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral, que es la fórmula que emplea  el artículo 1 del ET , cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la “autonomía profesional” imprescindible en determinadas actividades.
La actora carece de organización, aún mínima, más allá de simple cuenta personal de correo electrónico, como empresaria autónoma, ni de empleados a su cargo y no puede entenderse que realizase la prestación con la independencia y autonomía necesaria, ni siquiera si aceptásemos a simples efectos dialécticos que era ella quién distribuía el reparto de las jornadas de guardia establecidas por la empresa entre ella misma y tercer  trabajador que se ha denominado “externo”.
Lo que se evidencia, como bien relata la sentencia, es una obligación de trabajo y no una obligación de servicio  o resultado, que es lo propio del contrato mercantil de arrendamiento de servicios.
Tomando en consideración las características de la prestación, y demás datos referenciados en el cuerpo  fáctico de la resolución, algunos recogidos en los fundamentos de derecho, forzoso es concluir que concurren, con plenitud, las notas definitorias del artículo 1 del ET , habida cuenta que la demandante no gozaba de
autonomía en la realización de su trabajo, sino que lo hacía bajo la dirección y dependencia de la demandada en  las jornadas establecidas, con los medios materiales facilitados por la empleadora y con retribución también  fija por unidad de trabajo.
Todo ello, junto a la que se constató falta de organización empresarial de la actora, como empresario  autónoma, por muy pequeña que fuese su dimensión, nos lleva a concluir el carácter laboral del vínculo que unía  a las partes, lo que impone, sin mas opción, la desestimación del recurso y la confirmación del pronunciamiento  de la sentencia que concluye, con corrección, en el análisis de la verdadera naturaleza jurídica de la relación.
Y sin que pueda impedir tal conclusión las marginales  circunstancias de que percibiese la retribución previa
la extensión de las correspondientes facturas.

QUINTO.– El íntegro rechazo del recurso así formulado determina la condena en costas de la recurrente en  cuantía de 400,00 euros ( artículos 203 y 235 de la LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, Mutua de Accidentes de  Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, frente a la sentencia de 16 de febrero de  2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 760/2015, seguidos a instancia de  doña Marí Trini , contra la citada condenada; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada
resolución.
Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la recurrente, a la que se condena en costas  con inclusión de los honorarios del letrado de la impugnante en la señalada cuantía de 400,00 euros; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase  testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de  sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida  ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina  para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días  siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos
en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener  la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o  no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la  cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER,  Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis
dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes  los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto  en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo  anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el
párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros
serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho  rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá  acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido  por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia
bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del  “ordenante” se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el  NIF o CIF de la misma. Como “beneficiario” deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente,
en el campo “observaciones o concepto de la transferencia” se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado
Ponente, de lo que doy fe.

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7854059&links=%223689%2F2016%22&optimize=20161102&publicinterface=true

MODIFICACION DE LA PENSION DE ALIMENTOS EN CASO DE NACIMIENTO DE UN NUEVO HIJO.

La sentencia del TS, Sala Primera, de los civil, S de 1 de febrero de 2017 establece: “. La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:

«el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad».

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, «no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante».

REGIMEN DE VISITAS DE LOS MENORES

La Sentencia de la AP Madrid, Seccion 22, de 22 de marzo de 2017 nos dice que según reciente jurisprudencia:

– La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

– En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del “favor filii” contenido en los art’ 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido,  la sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello,  la Sección 22 de la AP Madrid establece que en materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, “la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. “el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio

Guardia y custodia compartida. Pensión de alimentos.

La Sala Primera, de los Civil, sentencia de 16 de septiembre de 2016, núm de sentencia 545/2016. Nª de Recurso 1628/2015,  nos dice que acordada la custodia compartida  y no existiendo desproporción en los ingresos de los progenitores, no procede fijar pensión de alimentos alguna.

La sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de 24 de marzo de 2014 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de 10 de febrero de 2014 , las sentencias de la Audiencias Provincial de Islas Baleares, Sección Cuarta, de 14 de mayo de 2013, 19 de mayo de 2014, las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de fechas 28 de marzo de 2014 y 3 de marzo de 2014 , las cuales señalan que en caso de atribución de la guarda y custodia compartida no existe obligación de abonar pensión de alimentos.

 Por otro lado, con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, de 25 de marzo de 2013 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 23 de julio de 2012 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Segunda, de 30 de junio de 2011 , las cuales establecen la obligación de abonar alimentos aun cuando se haya establecido el régimen de guarda y custodia compartida.

 El TS en sentencia de 16 de septiembre de 2016  señala que al no constar que concurra desproporción en los ingresos de los progenitores ( art. 145 del C. Civil ), no es preciso fijar pensión alimenticia, debiendo ambo progenitores satisfacer directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50 %.

Pensión compensatoria.Extinción.

El artículo 97 del CC reza del siguiente tenor literal:

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Por consiguiente,  la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio (  STS 10 de febrero de 2005  (RJ 2005, 1133)  ).

El  art. 97    impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas:

1.-  La objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del  artículo 97    meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión;

2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del  artículo 97   CC   para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del  art. 97   CC  . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del  artículo 97     , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005  (RJ 2005, 1133) ,  5 noviembre 2008  (RJ 2009, 3)  y  10 marzo 2009  (RJ 2009, 1637)  ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010: “La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios,  e incluso, su situación anterior al matrimonio  para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.  A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. B) Cuál es la cuantía de la pensión  una vez determinada su existencia. c) Si la pensión  debe ser definitiva o temporal.”

Extinción de la pensión compensatoria.

Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en sentencia de separación o divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los  artículos 100   y CC, que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la  Sentencia de 23 de enero de 2012    que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse (  SSTS 22 de junio 2011    y  19 de octubre de 2011 , , señala, por lo que se refiere a la extinción o reducción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo   y  consideró,  que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los  artículos 100   y  101   CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas – alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (  artículo 100   CC   ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (  artículo 101 )   ». Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 )   y de  que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención (  STS de 15 de junio de 2011  (RJ 2011, 4634)  (RC núm. 1387/2009).

Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª)

Sentencia núm. 327/2015 de 4 junio. JUR 2015\291083

 

 

Alcoholemia. Aplicación del margen de error de los etilómetros.

La Audiencia Provincial de Barcelona (sección 5ª) en sentencia de 24 de abril de 2012, nos dice:” En este sentido, esta misma sala ya ha dicho “Las dos tasas de alcoholemia obtenidas arrojaron 0,65 mgr./l. Si se les aplica el error permitido legalmente ( Orden ITC/3707/2006, de 22.11  ( RCL 2006, 2174 y RCL 2007, 13)  ) a los etilómetros -incluso a los correctamente autorizados y revisados- del 7,5% -para una concentración como la obtenida-, el resultado podría no ser superior a 0,60 mg./l., límite que debe excederse de acuerdo con lo previsto en el tipo penal. El 7,5% de 0,65 mgr./l. es 0,048 mgr./l.. Si redondeamos la cifra a dos decimales resultaría 0,05 mg./l., que restada de 0,65 mgr./l., da un resultado de 0,60 mgr./l. Pero es que además, no conocemos como efectúa el redondeo el etilómetro para una tasa, por ejemplo, de 0,646 mgr./l.. Si la convierte en 0,65 mgr./l. resultaría que el 7,5% de 0,646 mgr./l. sería 0,048 mgr./l. con parecido resultado práctico: 0,646 mgr./l. – 0,048 mgr./l.: en ese caso inferior a 0,60 mgr./l. que exige la norma. Es decir, existe una hipótesis razonable favorable al reo que debe aplicarse con preferencia a la tesis acusatoria, también razonable, en aplicación del principio “in dubio pro reo”. En conclusión no consideramos que se halle probado que la tasa de alcohol en aire espirado que presentaba el acusado fuera superior a 0,60 miligramos por litro ».

 

Cláusulas suelo

La cláusula suelo en una hipoteca establece cual será el tipo mínimo de interés que se liquidará en las cuotas de la hipoteca. Por tanto, mediante la cláusula suelo aquel que fija un porcentaje mínimo un porcentaje mínimo aunque el interés surgido de la suma del Euribor y el diferencial sea inferior. También se le llama suelo hipotecario cuando se establece un porcentaje mínimo al Euribor aunque su valor en el mercado sea otro.

Por consiguiente, si tiene una clausula suelo, y el tipo mínimo de interés baja por debajo del interés establecido en la cláusula suelo, no podrá tener una rebaja de las cuotas del préstamo, por debajo del interés fijado en su préstamo hipotecario.

.El Tribunal Supremo no cuestiona su legalidad  de las clausulas suelos, siendo en principio legales, sino que lo que se cuestiona es su falta de transparencia, e información al cliente, a la hora de constituirse y firmarse el préstamo.

El Tribunal Supremo  avalo devolver lo cobrado de más solo desde el año 2013. Sin embargo, la Comisión Europea del Tribunal de Justicia pide que se reconozca el derecho a indemnizaciones con carácter retroactivo a las personas afectadas por las clausulas suelo.

 Si tiene una clausula suelo debe negociar con su banco, pero si el banco se niega a ello , puede presentar una reclamación en el Servicio de Atención al Cliente de su entidad por falta de transparencia. Si no está de acuerdo con la respuesta del Servicio de Atención al cliente  posteriormente presentar una queja ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España. Asimismo, también puede acudir a los Tribunales de Justicia.

Cláusulas abusivas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido  SSTJUE de 27 de junio de 2000   (TJCE 2000, 144) , Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25;  26 de octubre 2006  (TJCE 2006, 299) , Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25;  4 junio 2009  (TJCE 2009, 155) , Pannon GSM C-243/08 apartado 22;  6 de octubre 2009  (TJCE 2009, 309) , Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29;  3 de junio de 2010  (TJCE 2010, 162) , Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 apartado 27;  9 noviembre de 2010  (TJCE 2010, 335) , VB Pénzügyi Lízing , C-137/08 apartado 46;  15 de marzo de 2012  (TJCE 2012, 55) , Perenièová y Pereniè, C-453/10, apartado 27;  26 abril de 2012  (TJCE 2012, 98)  , Invitel, C-472/10, apartado 33;  14 junio 2012  (TJCE 2012, 143)  , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39;  21 de febrero de 2013  (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank Zrt C-472/11, apartado 19;  14 de marzo de 2013   (TJCE 2013, 89) , Aziz VS. Caixa dŽEstalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y  21 de marzo de 2013  (TJCE 2013, 93) , RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41).

Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que “[l]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas” . Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (en este sentido las ya citadas  SSTJUE de 26 octubre 2006  (TJCE 2006, 299) , Mostaza Claro, apartado 36 ;  4 junio 2009  (TJCE 2009, 155)  , Pannon, apartado 25;  6 octubre 2009  (TJCE 2009, 309)  , Asturcom Telecomunicaciones, apartado 30;  9 noviembre 2010  (TJCE 2010, 335) , VB Pénzügyi Lízing , apartado 47 ;  15 de marzo de 2012  (TJCE 2012, 55) , Perenièová y Pereniè, apartado 28;  26 abril de 2012  (TJCE 2012, 98) , Invitel, apartado 34 ;  14 junio 2012  (TJCE 2012, 143) , Banco Español de Crédito, apartado 40;  21 de febrero de 2013  (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank Zrt, apartado 20; y  14 marzo 2013  (TJCE 2013, 89) , Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 45).

En este contexto, como ya se declaro en la  STS 401/2010, de 1 de julio de 2010  ( RJ 2010, 6554 )  , RC 1762/2010 , las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas no les “trae cuenta” intentar utilizarlas, ya que “de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 (LCEur 1993, 1071) y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera” Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado general, por ejemplo:

 STJUE de 26 octubre 2006  (TJCE 2006, 299)  (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro ), “27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28 , y de  21 de noviembre de 2002  (TJCE 2002, 345)  , Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32)”.

La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que “[…] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma “imperativa”, de “orden público económico”, que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales” . Lo que ha sido recogido por la  STJUE ya citada de 4 de junio de 2009  (TJCE 2009, 155) , Pannon, apartado 23, según la cual “el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula”.

Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la  STJUE ya citada de 4 de junio de 2009  (TJCE 2009, 155) , Pannon, apartado 32, según la cual “el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva” , para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que ” el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello” (  SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013  (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank Zrt, apartado 23 ,  14 junio 2012  (TJCE 2012, 143)  , Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).

Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que ” semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin” ( STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 24).

En definitiva, como ha reiterado el TJUE “el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual” (  SSTJUE de 6 de octubre de 2009  (TJCE 2009, 309) , Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , apartado 32, 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).

La prueba de oficio de la abusividad.

Este deber no solo comprende el de apreciar la abusividad cuando esta aparezca demostrada de forma clara y contundente. Cuando existan motivos razonables para entender que una cláusula es abusiva, si es preciso, se debe acordar la práctica de prueba. En este sentido, con referencia a un supuesto de atribución de competencia jurisdiccional territorial exclusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el Tribunal de Justicia declaró que “el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva” ( SSTJUE citadas de 9 de noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing, apartado 56, 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 44; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 24 y 14 marzo 2013 Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 4.

. Ahora bien,  la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas nada más entra en juego cuando operan en “detrimento del consumidor”, de tal forma que la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a este la decisión de invocarla.

En este sentido la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 33, afirma que “el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula” , de tal forma que “[c]uando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone” , y la de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 27, que “[s]in embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35)”. Lo que reitera en el apartado 35 que, al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción de la posible estimación de oficio de la abusividad de una cláusula, al razonar que “[e]sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula”.

Finalmente, también apuntan en este sentido las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 53, según el cual “[c]on independencia de cuál sea la medida elegida por el juez nacional, deberán tenerse en cuenta dos cosas. En primer lugar, dicha medida no puede adoptarse contra la voluntad del actor. Precisamente, el derecho a la tutela judicial efectiva también implica la potestad de no ejercitar los derechos propios. Por ello, debe averiguarse cuál es la voluntad concreta del consumidor”.

Los principios de congruencia y iura novit curia

La aplicación de las reglas expuestas puede plantear ciertas dificultades en nuestro sistema, en el que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo, que a los Jueces y Tribunales impone el  artículo 1.7   del  Código Civil  ( LEG 1889, 27 )   , como regla, permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, tiene como frontera la congruencia, que no permite escoger la concreta tutela que entiende adecuada de entre todas las posibles, al exigir que se ajuste a la causa de pedir de conformidad con lo previsto en el  artículo 218.1   Ley de Enjuiciamiento Civil  ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)   , a cuyo tenor “[l]as sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. […] El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”.

Es decir, en general el Juez no puede dar a quien suplica, aunque lo pedido sea justo, si para ello debe apartarse de los hechos esenciales fijados por las partes para justificar lo pretendido. Corresponde a las partes decidir si ejercitan sus derechos en vía jurisdiccional -libertad de acción-, y la carga de alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir, según la regla clásica iudex iudicet secunmdum allegata et probata partium-. En definitiva, no puede sustentar su decisión en fundamentos diversos de los alegados, cuando estos delimitan el objeto del proceso.

Esta limitación del poder del juez nacional que “está justificada por el principio según el cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez sólo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el interés público exige su intervención” (  STJUE de 17 de diciembre de 2009  (TJCE 2009, 397) , Martín Martín, C-227/08 , apartado 20, con cita de las de  14 de diciembre de 1995  (TJCE 1995, 229) , Van Schijndel y Van Veen, C-430/93 , y de  7 de junio de 2007  (TJCE 2007, 121) , van der Weerd y otros, C-222/05 a C-225/05), como afirman las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12 Duarte Hueros punto 32, tiene como principal objetivo “proteger el derecho de defensa y garantizar el buen desarrollo del procedimiento, en particular, al prevenir los retrasos inherentes a la apreciación de nuevos motivos […] Por ello, al consumidor se le puede exigir en principio que formule ante el juez sus pretensiones y, en ese sentido, que las deduzca adecuadamente, en su caso con carácter subsidiario. Tanto más cuando, como en el caso presente, la intervención de abogado es preceptiva”.

Los límites a la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas

No obstante, este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la  STS 88/2010, de 10 de marzo  ( RJ 2010, 2337 )   (RC 2492/2005 ) “esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta”.

Tratándose de cláusulas abusivas, como apuntan las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 37, el principio de eficacia exige que el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables y “de no ser ello posible, dicho tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, a saber, en el caso de autos, las normas procesales nacionales cuestionadas en el procedimiento principal, que recogen la vinculación estricta a la pretensión deducida”, ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, como indica la STJUE ya citada de 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 46, esta autonomía tiene como límite que tales normas “no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)”.

El deber de plantear motivadamente la nulidad de oficio

Sin embargo, como afirma la STJUE de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt, apartado 29, al aplicar el Derecho de la Unión “el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (véase, en este sentido, la  sentencia de 2 de diciembre de 2009  (TJCE 2009, 367) , Comisión/Irlanda y otros, C-89/08 P, Rec. p. I- 11245, apartados 50 y 54)”.

Por ello la coordinación entre los deberes de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva y respetar el objetivo perseguido por el deber de congruencia, en el supuesto de que el Juez aprecie de oficio la eventual nulidad de cláusulas abusivas en contratos suscritos entre empresarios y consumidores, impone someter a las partes todos los factores que pueden incidir en la declaración de abusividad de la cláusula o cláusulas eventualmente nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los mecanismos precisos.

Así lo impone el Derecho de la Unión, ya que, como afirma la STJUE ya citada de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt, apartado 30 “el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros, antes citada, apartados 55 y 56)” , lo que es determinante de que en el supuesto de que el juez nacional, después de haber apreciado inicialmente -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo “está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales”. Máxime, si se tiene en cuenta que, como hemos indicado, el consumidor, una vez informado y restablecido el equilibrio con el empresario mediante la intervención del tribunal, puede renunciar a la nulidad de la cláusula absusiva.

 La nulidad de oficio en el caso de acciones colectivas

Sentado lo anterior, es preciso decidir si la doctrina hasta ahora expuesta es aplicable a los supuestos en los que la abusividad de determinadas cláusulas no se constata en un pleito seguido entre un empresario y un consumidor, sino en supuestos en los que se ha ejercitado una acción en defensa de intereses colectivos.

Nuestra respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. Máxime si se tiene en cuenta que:

a) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 TRLCU “[l]os poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado” . Los servicios bancarios ya estaban catalogados como servicios de uso común, ordinario y generalizado por los consumidores y usuarios en el Anexo I.C) del  Real Decreto 287/1991, de 8 marzo  ( RCL 1991, 654 )  , por el que se aprueba el Catálogo de productos, bienes y servicios a determinados efectos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Hoy los servicios bancarios y financieros figuran relacionados en el apartado c.13) del  Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre  ( RCL 2000, 2072 )   que lo actualiza.

b) La tutela de los consumidores no solo se ha demandado por una asociación de consumidores -en la que los intereses particulares de quienes la representan pudieran superponerse a los generales (de ahí el necesario control mediante la inscripción en el Registro)-, sino por el Ministerio Fiscal, al que el Ordenamiento reconoce expresa legitimación -el  artículo 16   LCGC  ( RCL 1998, 960 )   dispone que “[l]as acciones previstas en el artículo 12 podrán ser ejercitadas por las siguientes entidades: […] 6. El Ministerio Fiscal”- justificada por la enmienda 92 del Grupo Parlamentario Catalán en que “al Ministerio Fiscal en los términos del artículo 124 de la  Constitución  (RCL 1978, 2836)  le corresponde la defensa de los intereses generales” .

c) Como afirman las SSTJUE de 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 38 , y 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 31, es precisamente “la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores”, la que justifica que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

 Conclusión

Lo expuesto es determinante de que, en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas.

Sts.de 9 de mayo de 2013.

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